刑事被害人自救行为的正当化 浙江宁波北仑法院判决何朋等职务侵占案

  
     裁判要旨
    刑事被害人自救行为是超法规的排除社会危害性的正当行为，在司法中的适用应具备严格条件，避免其负面效应。
    案情
    2011年9月至12月间，被告人何朋从海兴公司购买柴油转卖给被害单位万华公司。何朋使用一辆私自加装水槽的槽罐车运送油品，该车在海兴公司装好油后，在暗藏的水槽中加水，进入万华公司过磅。何朋再以万华公司的地磅不准为由，与该公司仓库保管员被告人李志武相勾结，由李志武负责陪同监督运油车到外面复称。实际何朋并未复称，而是将水槽中的水放掉，回到万华公司后直接入库，再将空车过磅，前后过磅数量相减，由李志武签字确认何朋的送油数量。通过此种方式，何朋伙同李志武非法获取万华公司柴油款24900元。同年12月22日，何朋伙同李志武再次通过上述方式侵占万华公司财物时，被工作人员发现，并将何朋、李志武当场抓获。当日，万华公司将何朋驾驶的运油车内的3.92吨柴油（价值32536元）自行卸下并使用，货款未支付。
    裁判
    浙江省宁波市北仑区人民法院经审理认为，被告人何朋、李志武利用李志武的职务便利，将其单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。两被告人在最后一次实施犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且两被告人到案后能够坦白其罪行，依法均从轻处罚。由于万华公司已自行将所有权为被告人何朋的柴油充抵损失，何朋亦同意充抵，涉案赃款实际上已得到退赔，对两被告人酌情应从轻处罚。法院判决：被告人何朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月；被告人李志武犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零两个月。现判决已生效。
    评析
    本案的争议焦点是：万华公司自行将所有权为被告人何朋的柴油充抵损失是否是刑法上的自救行为？是否合法？
    “无救济则无权利”，如果在权利受到侵害时没有救济手段或者没有及时地得到救济，那么权利就不可能得到维护和实现，没有救济的权利对于权利主体来说毫无意义。所以，有救济的权利才是真正的权利。一般来说，权利的救济的方式有两种：公力救济和私力救济。国家对公民权利的救济力量虽然强大，但是国家的权力不是万能的，有时有成本高、效率低、不及时等缺陷。现代社会是陌生人的社会，社会流动性大，个人活动的领域广泛，国家的资源和力量相对有限。在公民权利受到侵犯的紧急状态下，如果坐等国家的公力救济，恐怕公民的权利难以得到保全、恢复、弥补。而私力救济则有成本低、效率高、及时、鼓励公众同违法犯罪行为做斗争等优点。在现代法治社会，公力救济不可能完全取代私力救济。因此，国家应容许私力救济在一定范围内存在并纳入法治化轨道，以弥补公力救济的不足。
    正当防卫和紧急避险是典型的私力救济行为，而刑事被害人的自救行为只是私力救济行为中的一种。我国刑法并没有明文规定被害人的自救行为，《韩国刑法典》第23条规定：“（一）在不能依法定程序保全其请求权的情况下，为避免请求权不能实现或难于实现所为行为，而有相当理由者，不罚。（二）前项行为过当者，得依其情况，减轻或免除其刑罚。”刑法理论上认为，自救行为是一种类似于正当防卫和紧急避险的没有社会危害性的正当行为，但由于我国刑法并没有对此行为作明文规定，该行为又被称为超法规的正当化事由。依通说，可以将刑法上的自救行为概括为：行为人在自身合法权利受到不法侵害后，来不及请求国家机关介入的紧急情况下，自行采取的维护、恢复、弥补自己合法权利的行为。
    自救行为成立的条件有：一是客观上必须存在不法侵害。这里的不法侵害既包括犯罪行为，又包括违法行为。是被害人的合法权利被刚刚侵害过还是已经过一段时间，在所不问。自救行为是一种事后救济，如果是针对正在实施的侵害，则是正当防卫的问题。和正当防卫相同，自救行为是“正”对“不正”，不容许对合法行为实施自救（可能涉及紧急避险的问题）。二是主观上是为了维护自身的合法权利。换句话说，行为人必须有自救的意思。如果是基于报复的意思，则不成立自救行为。“自救”的字面意思是自我救济，如果为了第三人的合法权利而实施私力救济则超出了“自救”的字面含义。但如果某些权利保管人、监督人为了权利主体的利益实施私力救济，可视同自救行为。三是行为人在实施救济行为当时，来不及请求国家机关救援或者虽然可以请求国家机关救援但明显难于维护、恢复、弥补自己合法权利。例如在抓获小偷时，如不当场扣押赃款赃物（人赃俱获），则可能遭遇取证难、追赃难的问题。四是自救行为针对的对象是侵害者本人。自救行为是保护自己法益的行为，不法侵害是不法侵害者直接实施的，自救行为必须针对不法侵害者才合法。例如在盗窃犯罪中，自救行为不能针对收赃人或销赃人。自救行为既可针对侵害人的财产（不限于被害人的财产）又可针对侵害人的人身，具体形式视保护的法益性质和当时的情形而定。五是自救行为不能超出必要的限度。自救行为也是一种侵害行为，为防止被滥用，必须加以限制，也即自救行为的力度、范围必须与所保护的法益成比例。一般不容许为保护微小的利益而对侵害人造成重大的人身伤亡。此外，行为人实施自救行为后应及时向国家机关报告。本案中，万华公司自行将所有权为被告人何朋的柴油充抵损失，基本上符合自救行为的成立条件。
    私力救济虽然在一定范围内具有合理性，但无规制的私力救济可能使社会无序、法治失效。在三阶层的犯罪构成中，自救行为属于违法性评价的内容，而在通行的耦合式四要件犯罪构成中，其没有存在的空间。为避免自救行为游离于法治之外，建议刑法典中增设自救行为的条款。
    本案案号：（2012）甬仑刑初字第401号
    案例编写人：浙江省宁波市中级人民法院  尹振国
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